行政处罚案件违法所得将迎来统一的认定规则。
4月17日，中国证监会表示，为进一步规范证券期货行政处罚案件违法所得认定工作，监督和保障证券监管机构依法实施行政处罚，证监会在总结监管执法实践经验的基础上，起草形成了《中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《办法》)征求意见稿，向社会公开征求意见。
业内人士表示，《办法》的制定有助于明确和公开监管执法标准，提升证券期货监管执法依法行政水平，也是细化落实相关法律、衔接规章的具体要求。
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《办法》征求意见稿共有23条。主要内容有四方面：一是关于违法所得的定义。依据《行政处罚法》《证券期货违法行为行政处罚办法》，同时借鉴“内幕交易刑事司法解释”“操纵市场刑事司法解释”对违法所得的定义，明确违法所得是指通过证券期货违法行为所获利益或者避免的损失。
因违法所得计算兼具法律属性和专业属性，本身较为复杂，故既要保证规则“刚性”，约束过大的自由裁量权，同时又要保证规则“弹性”，以适用特殊情形。根据执法实践，明确违法所得应当根据违法行为的不同性质予以认定，同时允许证监会对特定类型证券期货违法行为的违法所得认定另作特别规定。
二是关于两类违法行为的基本计算方法。将违法类型区分为两大类：一类为交易类违法行为，包括内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易和其他交易类违法行为。根据惯例，交易类违法行为原则上以“交易获利(避损)”作为违法所得，部分情况下包括获取的其他经济利益，同时扣除与交易直接相关的成本和税费。
另一类为非交易类违法行为，包括证券公司违法承销证券、编造传播虚假信息、机构及其从业人员违法等。非交易类违法行为原则上以“违法行为收入”作为违法所得。
三是关于多次违法是否盈亏相抵。当事人实施两个以上同类违法行为，不同行为既有盈利也有亏损的，计算违法所得时是否盈亏相抵，是起草中的焦点问题，在操纵市场案件中尤为明显。如当事人实施数个操纵行为，既有盈利又有亏损的，是以盈亏相抵后的获利作为违法所得，还是以盈亏不相抵的获利作为违法所得，计算结果差异巨大。
《办法》征求意见稿规定，对于两个以上独立的违法行为分别计算违法所得，彼此盈亏不得相抵。主要考虑是当事人实施数次违法行为，社会危害性更大，且现有执法实践已采纳“以盈亏不相抵为原则”。而盈亏相抵则面临一系列问题，如将时间间隔久远的两个违法行为盈亏相抵，不符合一般的认知规律；允许盈亏相抵，可能为当事人减少违法所得提供调整空间，例如在查处期间故意实施“亏损”的操纵行为，以抵消前期“盈利”。
四是关于“余券”的数量基准日和价值基准日。“余券”数量及其账面盈亏直接影响违法所得金额。《办法》征求意见稿对于“余券”数量基准日规定为违法行为影响消除或违法行为结束后第五日。主要考虑是，该时间可以减少基准日的随机性、偶然性，同时和违法行为之间的因果关系更为紧密。
而“余券”数量确定后，以哪个日期的价格计算“余券”的基准价值同样重要。《办法》征求意见稿拟将价格基准日和数量基准日予以统一，内幕交易按照内幕信息公开后打开涨跌停板日起5个交易日平均收盘价作为余券基准价格，操纵市场按照操纵行为结束后5个交易日平均收盘价作为余券基准价格。
据悉，主要考虑是此方案能够最大程度体现违法行为和违法所得之间的因果关系，且具有客观公正、限缩裁量空间、平滑余券盈亏金额等优点。同时，如果涉案证券后续出现连续涨跌停的极端情况，5个交易日均价也不至于和违法行为结束时的价格偏离太大。
